Accordi procedimentali e procedura semplificata per la realizzazione di impianti per la produzione di energia rinnovabile

La Regione, nell’ambito della procedura semplificata rivolta al rilascio dell’autorizzazione unica per la  costruzione  e  l'esercizio degli impianti di produzione di energia  elettrica alimentati da fonti rinnovabili disciplinata dall’art. 12 del D.Lgs. 387/2003, una volta ottenuto l’assenso della Conferenza dei Servizi può  invitare il soggetto istante a sottoscrivere un atto di impegno e/o una convenzione con il Comune interessato dall’intervento dal contenuto eterogeneo (come ad esempio interventi di riqualificazione e ristoro ambientale a carico del soggetto proponente) preordinati all’adozione del provvedimento finale costituito dall’autorizzazione unica. Tali atti costituiscono accordi integrativi sul contenuto del provvedimento finale (ovvero l’autorizzazione unica) di cui all’art. 11 legge n. 241/1990 e successive modificazioni.

Gli accordi di cui all’art. 11, Legge 241/90 hanno ad oggetto, diversamente dal contratto, “la determinazione del contenuto discrezionale del provvedimento”, ovvero la sua sostituzione, nell’ambito di un principio di generale di “consensualità” dell’azione amministrativa, o più precisamente, di negoziazione delle modalità di esercizio del potere discrezionale. In particolare, l'Amministrazione, nella conclusione di tali accordi, diversamente dalla parte privata, non esercita alcuna autonomia privata (come dimostrato dalla previsione di cui al comma 4 bis dell'art. 11 della l. n. 241/1990 relativa alla necessità della previa deliberazione da parte dell'organo competente per l'adozione del provvedimento integrato o sostituito), bensì un potere unilaterale non privatistico. Ed, infatti, gli accordi in questione, coerentemente con la loro natura giuridica, non sono disciplinati dall'insieme delle regole proprie del diritto privato, ma unicamente dai "principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti" (prevedendo il comma 2 dell'art. 11 della l. n. 241/1990 due clausole di salvezza: applicabilità di tali principi "ove non diversamente previsto" ed "in quanto compatibili").

La diversità di natura giuridica si traduce in una differenziazione di disciplina processuale: per i contratti ad evidenza pubblica sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo solo con riferimento alla formazione del contratto, mentre la fase esecutiva è devoluta alla cognizione del Giudice ordinario, trattandosi di controversia di diritto civile in cui vengono in rilievo diritti soggettivi (rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario in base al tradizionale criterio di riparto); per gli accordi ex art. 11 della l. n. 241/1990 non esiste invece alcun riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo, in quanto tutte le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi in esame sono riservate alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo [art. 11, comma 5, della l. n. 241/1990 ed, attualmente, art. 133, comma 1, lett. a), punto 2, del c.p.a.].

Gli accordi ex art. 11 Legge 241/90 non sono negozi di diritto privato, bensì contratti ad oggetto pubblico per i quali sussiste quindi la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ai sensi dell'art. 11, comma 5, della l. n. 241/1990 [ora art. 133, comma 1, lett. a), punto 2, del c.p.a.].

In ipotesi di inerzia dell’Amministrazione titolare del potere di provvedere sul contenuto dell’accordo, è pienamente ammissibile l’azione “contra silentium”, rivestendo la posizione sostanziale del privato che ha pattuito l’accordo la consistenza di interesse legittimo di tipo pretensivo in riferimento all’esercizio di un potere di natura autoritativa, seppur in forma “mediata”.

Ai seni dell’art. 31, comma 3, del c.p.a., il Giudice, con riguardo alla azione avverso il silenzio, può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione. Il G.A., non potendo sostituirsi all'Amministrazione negli accertamenti e nelle scelte ad essa riservati, non può infatti, in nessun caso, "pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati", come dispone il comma 2 dell'art. 34 del c.p.a.

Anche dopo il consenso ottenuto in sede di conferenza servizi, il  rilascio della autorizzazione unica di cui all’art. 12, D.Lgs. 387/2003 non consiste affatto in un'attività vincolata, residuando comunque in capo a Regione e Comune interessato margini di esercizio della discrezionalità, connessa a complesse valutazioni di merito e di opportunità, che postulano equilibrati apprezzamenti di ordine tecnico che vanno rimessi in via esclusiva a tali Amministrazioni.

Il termine massimo di 180 giorni dalla presentazione della richiesta, fissato dall'art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387/2003 per la conclusione del procedimento di rilascio dell'autorizzazione unica, è infatti di natura perentoria, in quanto costituisce principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia elettrica, che risulta ispirato alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, garantendo in modo uniforme sull'intero territorio nazionale la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo. Pertanto la mancata adozione del provvedimento finale entro detto termine massimo legittima l'istante a proporre ricorso avverso il silenzio-inadempimento serbato dall'Amministrazione procedente secondo il rito dell'art. 117 del d.lgs. n. 104/2010, con obbligo di concludere il procedimento entro 180 giorni, cui la Regione deve inderogabilmente uniformarsi.